Особливості операцій відступлення права вимоги, оформляємо договір факторингу

Така важлива банківська послуга як факторинг отримала розвиток в Україні не так давно. Сьогодні факторингові операції пропонують практично всі великі банки, частку ринку також здобувають і спеціалізовані факторингові компанії. Що ж собою являє факторинг і в чому особливості здійснення операцій відступлення права вимоги? Про це піде мова в даній статті.

Уступка права вимоги

Операція поступки права вимоги є одним з поширених способів вирішення проблем, пов'язаних з погашенням заборгованості.
Уступка права вимоги відповідно до ч. 1 ст. 512 ЦКУ є одним із способів заміни кредитора у зобов'язанні. Причому така операція не може існувати як самостійне зобов'язання. Вона може бути лише похідною операцією з основного зобов'язання.
Під зобов'язанням розуміється правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст. 509 ЦКУ).
Таким чином, поступка права вимоги полягає в тому, що кредитор поступається своїм правом вимагати виконання зобов'язання іншій особі - новому кредиторові. А новий кредитор набуває право вимагати від боржника виконання зобов'язання.
Сторонами договору поступки права вимоги є первісний кредитор новий кредитор.
Така операція має й іншу назву - "цесія". Кредитор, який поступається своїм правом вимоги за зобов'язанням іншій особі, називається цедентом, а особа, якій кредитор поступається своїм правом вимоги за зобов'язанням, - цесіонарієм. Зазначимо, що такий термін зустрічається в єдиному нормативному документі - постанові Правління НБУ від 16.12.2002 р. № 508, яким затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України.
До нового кредитора переходять права первісного кредитора в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 514 ЦКУ). Тобто, до нового кредитора переходить не тільки право у тому обсязі і на тих умовах, на яких воно існувало у первісного кредитора в момент передачі, але і права, які забезпечують або гарантують виконання зобов'язання (порука, застава, гарантія, утримання і т.п.). Обсяг прав, який переходить від первісного кредитора до нового, може бути змінено законом або договором, але такі зміни не повинні призводити до погіршення матеріального становища боржника. При цьому зміна обсягу прав нового кредитора може бути здійснено лише в меншу сторону.
Не допускається заміна кредитора в зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора (ст. 515 ЦК). В даному випадку мова йде про право вимоги, яке виникло при порушенні особистих немайнових прав і немайнових благ, що належать громадянину від народження або в силу закону. Зокрема, не допускається заміна кредитора в зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 512 ЦКУ кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом. Таким чином, якщо в основному договорі факторингу, за яким виникла заборгованість, передбачено, що кредитор (постачальник) не може відступити свої права іншій особі, то укладення договору поступки прав вимоги буде неможливо.
Для заміни кредитора в зобов'язанні згоди боржника не потрібно, якщо інше не встановлено договором, в якому замінюється кредитор, або законом. Але при цьому боржник повинен бути письмово повідомлений про те, що відбулася заміна кредитора, інакше виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові буде вважатися належним виконанням (ст. 516 ЦКУ).
Первісний кредитор відповідає перед новим кредитором у зобов'язанні за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невиконання боржником свого обов'язку, так як первісний кредитор не може відповідати за неплатоспроможність або недобросовісність боржника. Виняток становлять випадки, коли первісний кредитор поручився перед новим, тобто новий кредитор буде його поручителем. У цьому випадку згідно ст. 553-559 ЦК первісний кредитор як поручитель несе відповідальність за боржника.
Враховуючи, що відступлення права вимоги є одним із способів заміни кредитора у зобов'язанні, а зобов'язання по договору полягає у вчиненні однією стороною (боржником) на користь іншої сторони (кредитора) певні дії (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші та ін.) або утриматися від певної дії, то предметом договору факторингу може бути не тільки погашення грошової заборгованості, але і виконання поставки продукції (товару), певної роботи та ін

Договору факторингу: особливості укладення

При укладенні договору поступки права вимоги слід звернути увагу на наступне. В ЦКУ перелік істотних умов таких договорів не передбачено. Однак, виходячи зі змісту ст. 512 - 519 ЦК, такими умовами можуть бути:

• зобов'язання, право вимоги, за якою відступається (номер, дата та предмет договору);
• обсяг та умови переходу прав до нового кредитора по зобов'язанню;
• порядок і строки письмового повідомлення боржника про що відбулася поступку права вимоги;
• перелік документів, які первісний кредитор зобов'язаний передати новому;
• відповідальність первісного кредитора перед новим за недійсність переданої йому вимоги.

Якщо договір поступки права вимоги укладається між суб'єктами господарювання, виходячи з вимог ст. 180 ГКУ для будь-якого господарського договору, в т. ч. і поступки права вимоги, істотними умовами є предмет, ціна та строк дії договору.
Істотною умовою договору поступки вимоги буде і умова про компенсації первісному кредитору вартості уступаемых прав і плата новому кредиторові.
У зв'язку з цим слід звернути увагу на постанову ВГСУ від 13.10.2005 р. по справі № 14/113, в якій суд вказав, що договір поступки прав вимоги (передбачає фінансування під поступку на умовах платності) за своєю суттю є договором факторингу (ст. 1079 ЦКУ). Тобто такий договір може укладатися тільки банком або фінансовою установою, а також фізичною особою - підприємцем, яка має право здійснювати факторингові операції у відповідності із законом. Якщо новим кредитором є інша особа, то є не передбачене ст. 1079 ЦКУ, то такий договір може бути визнаний недійсним.
Також слід звернути увагу на постанову ВСУ від 10.07.2007 р. у справі № 26/347-06-6531, в якому суд на підставі наведеного в ЦКУ визначення договору факторингу прийшов до висновку, що такий договір спрямований на фінансування однією стороною іншої сторони шляхом передачі в її розпорядження певної суми грошових коштів. Тобто в даному випадку має місце факт надання фактором послуги. Така послуга надається за плату, розмір якої визначається договором. При цьому саме грошове вимога, передана клієнтом факторові, не може розглядатися як плата за надану останнім фінансову послугу. З цього випливає, що якщо за договором за певну винагороду відступається право вимоги грошового боргу, то такий договір є договором факторингу, при якому фактором може виступати тільки банк або фінансова установа, а також фізична особа - підприємець, має право відповідно до закону здійснювати факторингові операції. Якщо ж відступається право вимоги грошового боргу без плати за послугу або відступається за винагороду право вимоги грошової боргу, то договір не вважається факторинговим, а є договором поступки права вимоги, у зв'язку з чим новим кредитором за таким договором може виступати будь-який суб'єкт господарювання.
Відмінність між договором поступки права грошової вимоги і договором факторингу досить незначне. У зв'язку з цим існує велика ймовірність віднесення такого договору до договору факторингу. І якщо новий кредитор в цьому випадку не буде банком, фінансовою установою або фізичною особою - підприємцем, яка має право здійснювати факторингові операції, то такий договір може бути визнаний недійсним.
Виходячи з цього, а також з аналізу норм ЦКУ, можна зробити висновок, що договір відступлення права грошової вимоги не може бути договором факторингу тільки в тому випадку, якщо він не відповідає умовам договору факторингу. З цього в свою чергу випливає, що за таким договором:

• не повинна передбачатися плата (винагорода);
• права вимоги повинні передаватися в тому ж обсязі, у якому і існують, інакше це можна розцінити як приховане плату (винагороду);
• новий кредитор перераховує грошові кошти первісному кредитору тільки після отримання їх від боржника.

На жаль, дотримання всіх цих умов робить договір поступки права грошової вимоги малопривабливим. У зв'язку з цим слід звернути увагу на ч. 3 ст. 656 ЦКУ, відповідно до якої право вимоги можна купити, уклавши для цього договір купівлі-продажу (про це також йдеться в постанові ВГСУ від 12.10.2006 р. по справі № 9/110/06).
Первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, що підтверджують передаються права, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Такими документами можуть бути сам договір, специфікація, товарно-розпорядчі документи, акти виконаних робіт (послуг) та інші в залежності від предмета основного зобов'язання. Так як боржник матиме право висувати проти вимог нового кредитора у зобов'язанні ті ж заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора, то наявність таких документів новому кредитору необхідно.
У ст. 516 ЦКУ немає прямої відповіді, хто повинен повідомляти боржника про відступлення права вимоги, первісний кредитор новий кредитор? Якщо в договорі відсутня умова про порядок і терміни повідомлення боржника ким-небудь із сторін договору поступки, то можлива ситуація, коли боржник так і не буде повідомлений про відступлення права вимоги та сплатить податок первісного кредитора. Тому доцільним буде врегулювання цього питання в самому договорі відступлення права вимоги шляхом внесення до нього умови про те, хто саме повинен (новий або первинний кредитор) і в який строк письмово повідомити боржника про заміну кредитора.

Форма договору поступки права вимоги

Договір поступки права вимоги має здійснюватися в такій самій формі, що й договір, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові (ст. 513 ЦКУ). Якщо таке зобов'язання підлягало державній реєстрації та/або нотаріальному посвідченню), то і договір поступки права вимоги повинен бути зареєстрований в такому ж порядку (нотаріально посвідчений), якщо інше не встановлено законом.

Факторинг

Предметом факторингу є фінансування (кредитування) однієї особи фактором в рахунок поступки останньому грошової вимоги цієї особи до третьої сторони.
Предметом договору факторингу згідно ст. 1078 ЦКУ може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).
майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. Таким чином, майбутня вимога може бути засноване на договорі, який вже існує на момент укладення договору факторингу або який буде укладено в майбутньому. У цих випадках додаткове оформлення договору відступлення права грошової вимоги не проводиться.
Слід звернути увагу, що виходячи з визначення факторингу, уступаемые вимоги можуть бути тільки грошовими.
Частиною 2 ст. 1077 ЦКУ передбачено, що, крім звичайної поступки, клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.
Зобов'язання фактора за договором факторингу може передбачати надання клієнтові послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право на яку він поступається.
Згідно ст. 1079 ЦКУ сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт.
Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа – підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції (лист Держфінпослуг від 13.10.2003 р. № 347/07/1-3/1).
Клієнтом може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.
Розмір винагороди фактора за надані послуги законодавством не регулюється та встановлюється сторонами у договорі факторингу за угодою сторін. Така винагорода може бути визначена у вигляді:

• відсотків від суми вимоги, яке поступається клієнт за договором;
• твердої певної суми;
• різниці між реальною ціною вимоги і ціною, передбаченої в договорі, право вимоги за яким відступається, та ін.

Згідно ст. 1080 ЦКУ договір факторингу в Україні може бути укладений і буде дійсним незалежно від домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження. У цьому разі клієнт не звільняється від відповідальності перед боржником у зв'язку із порушенням клієнтом умови про заборону або обмеження поступки права грошової вимоги.
Передача грошової вимоги на умовах факторингу не вимагає згоди боржника і тому заборону або обмеження відступлення вимоги визнається в даному випадку недійсним. Тому наявність умови про заборону переуступки грошової вимоги не звільняє боржника від обов'язку здійснити платіж факторові. У той же час, якщо умовами основного договору, право вимоги за яким відступлене фактору, передбачено, що кредитор не має права поступки (ч. 3 ст. 512 ЦКУ), то в цьому випадку клієнт за договором факторингу несе відповідальність перед боржником на підставі умов основного договору.
Клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої відступається, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Таким чином, ризик невиконання того, як поступилися чемпіонством вимоги, якщо інше не передбачено договором, лежить на фактор і клієнт не несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання боржником того, як поступилися чемпіонством вимоги. Так, клієнт не буде нести відповідальність, якщо боржник виявиться неплатоспроможним (банкрутом), але знову ж таки в тому випадку, якщо договором не передбачена його відповідальність перед фактором.
Згідно ч. 2 ст. 1081 ЦКУ дійсним є грошова вимога, яка клієнт має право відступити, і в момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконувати вимоги.
У підтвердження своїх прав вимоги клієнт передає фактору рахунку (фактури), інші докази того, що уступаемое грошове вимога дійсно (докази здійснення клієнтом поставки товарів або надання послуг, що підлягають оплаті згідно з переданим вимогу).
Крім вищезазначеного, при укладенні договору факторингу, особливо зовнішньоекономічного, слід також керуватися Конвенцією УНІДРУА про міжнародний факторинг, до якої Україна приєдналася 11 січня 2006 року.
Боржник повинен бути письмово повідомлений про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні повинно бути визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Відповідно до ч. 2 ст. 1082 ЦК боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги мала місце, тобто надати копію договору факторингу. Якщо фактор не виконає цієї вимоги, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов'язку перед ним за основним договором.
Наступне відступлення фактором права грошової вимоги (так звана переуступка) третій особі не допускається, якщо інше не встановлено договором факторингу. Якщо умовами договору факторингу така переуступка передбачена, то наступний факторинг полягає у відповідності з вимогами гол. 73 ЦКУ, тобто в такому ж порядку, що і початковий факторинг.
З вищевикладеного можна виділити наступні ознаки, що відрізняють факторинг від договору поступки права вимоги:

• за договором факторингу клієнт відступає факторові тільки грошове вимога в цілях отримання фінансування. За договором уступки вимоги первинний кредитор відступає новому кредитору будь-яку вимогу, не обов'язково грошове;
• за договором факторингу фактор сплачує клієнтові в якості компенсації за уступку вимоги певну грошову суму (надає фінансування). За договором поступки права вимоги умова про компенсації не є обов'язковим.
• в результаті операції факторингу другий фактор отримує винагороду (у вигляді дисконту або окремої плати за послугу). За договором поступки права вимоги умова про оплату новому кредитору не є обов'язковим.

Факторинг як фінансова послуга

Згідно п. 11. ст. 4 Закону України від 12.07.2001 р. № 2664-III "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг". Фінансовими послугами згідно з цим законом є операції з фінансовими активами, що здійснюються на користь третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів (ст. 1 Закону про фінпослуги).
До фінансових активів відносяться грошові кошти, цінні папери, боргові зобов'язання та право вимоги боргу, що не віднесені до цінних паперів.
В свою чергу, ст. 4 цього закону відносить до фінансових наступні послуги:

• випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків;
• довірче управління фінансовими активами;
• діяльність з обміну валют;
• залучення фінансових активів із зобов'язанням щодо їх подальшого повернення;
• фінансовий лізинг;
• надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту;
• надання гарантій та поручительств;
• переказ грошей;
• послуги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення;
• торгівля цінними паперами;
• факторинг;
• інші операції, які відповідають критеріям, визначеним у п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону про фінпослуги.

Згідно ст. 2 Закону України від 01.06.2000 р. № 1775-III "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" діяльність з надання фінансових послуг підлягає ліцензуванню в порядку, передбаченому законом, що регулює відносини у цій сфері. Таким законом є Закон про фінпослуги.
Однак не будь-яка діяльність з надання фінансових послуг, перелік яких визначений у ст. 4 Закону про фінпослуги, підлягає ліцензуванню.
Статтею 34 Закону про фінпослуги передбачено обов'язкове ліцензування операцій з надання лише наступних фінансових послуг:

• страхова діяльність;
• діяльність з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення;
• надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів;
• діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб.

Визначення термінів прямого або опосередкованого залучення фінансових активів наведено у Положенні про встановлення обмежень на суміщення діяльності фінансових установ з надання певних видів фінансових послуг, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 08.07.2004 р. № 1515.
На підставі вищевикладеного можна зробити висновок, що діяльність фінансових установ, що здійснюють факторингові операції, що не підлягає ліцензуванню, так як факторинг не входить в перелік ліцензованих видів діяльності, наведений у ст. 34 Закону про фінпослуги.
Згідно ст. 1079 ЦКУ фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа - підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.
Виходячи з вищесказаного, якщо для фінансових установ та фізичних осіб - підприємців факторингові операції не підлягають ліцензуванню, то для банків (оскільки факторинг згідно ст. 47 Закону України від 07.12.2000 р. № 2121-III "Про банки і банківську діяльність" є банківською операцією) така діяльність здійснюється на підставі банківської ліцензії.

Особливості оподаткування операцій факторингу

Беручи до уваги, що ні один з основоположних законів про оподаткування не має спеціальних положень, що регулюють як поступку права вимоги, так і факторинг, розглянемо дану операцію, ґрунтуючись на загальних нормах Закону про прибуток і Закону про ПДВ.
ДПАУ у своєму листі від 23.04.2007 р. № 8217/7/22-3017, аналізуючи поняття "факторингу", зазначає, що факторинговою операцією є поступка за плату права грошової вимоги первісним кредитором іншій особі (фактору) з компенсацією останнім вартості такого боргу. Однак такий висновок випливає і з норм ЦКУ.
Укладаючи договір факторингу в Україні, слід чітко визначитися в послідовності операцій, що проводяться.
Необхідно враховувати, що на практиці банки, прагнучи зменшити кредитний ризик, надають клієнтові (початкового кредитору) факторингове фінансування у два етапи:

• на початковому етапі (до отримання платежу від боржника-дебітора) у розмірі 70 - 90 % від обсягу фінансування;
• на заключному етапі (після отримання платежу від боржника-дебітора) в розмірі 10 - 30 % від обсягу фінансування за вирахуванням комісійної винагороди за надану послугу.

Облік у первісного кредитора

В момент відвантаження товару у первісного кредитора як постачальника виникає валовий дохід (п. п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону про прибуток) і податкове зобов'язання з ПДВ (п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону про ПДВ) за першою подією на загальних підставах.
Операція факторингу для нього є другою подією, то є заключною операцією угоди. Аналогічну думку з цього приводу дотримується і ДПАУ у своєму листі від 12.11.2002 р. № 7617/6/15-3415-5, прирівнюючи цю операцію до операції по зарахуванню коштів в оплату за відвантажений товар.
Кошти, сплачені факторові за надану їм фінансову послугу, включаються до складу валових витрат на підставі п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону про прибуток.
щодо ПДВ слід зазначити наступне. Відповідно до п. п. 3.2.5 п. 3.2 ст. ст. 3 Закону про ПДВ не є об'єктом оподаткування ПДВ операції з торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов'язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог і факторингу (факторингових операцій). Однак винятком у цій ситуації є факторингові операції, в яких об'єктом боргу є валютні цінності, цінні папери, у тому числі компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, житлові чеки, земельні бони та деривативи.
У зв'язку з цим, і як вказує ДПАУ в листах від 14.08.2006 р. № 15326/7/16-1517 та від 14.08.2006 р. № 8918/6/16-1515-26 якщо об'єктом факторингових операцій є об'єкти, відмінні від валютних цінностей, цінних паперів, у тому числі компенсаційних паперів (сертифікатів), інвестиційних сертифікатів, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, житлових чеків, земельних бон та деривативів, такі операції оподатковуються ПДВ у загальновстановленому порядку. Аналогічної позиції дотримується Держкомпідприємництва в листі від 06.08.2006 р. № 6433.
Зазначимо, що національна валюта України, в тому числі безготівкові грошові кошти на рахунках належать до валютних цінностей відповідно до п. 1 ст. 1 Декрету КМУ від 19.02.93 р. № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю".
відповідно до вимог чинного законодавства компенсація первісному кредитору вартості уступаемых прав може бути менше суми боргу. У зв'язку з цим виникає питання: куди відносити фінансові втрати, що утворюються у вигляді різниці між фактичною вартістю боргу і сумою компенсації при проведенні факторингу? На думку ДПАУ, висловлену в листі від 12.11.2002 р. № 7617/6/15-3415-5 така різниця не включається до складу валових витрат продавця, а сума, включена раніше у валовий доход при відвантаженні товару, не підлягає коригуванню на зазначену різницю. Також у платників податків може виникнути питання про правомірність зменшення податкового зобов'язання з ПДВ, нарахованого при відвантаженні товару. Тобто, можна відкоригувати виходячи з розрахунку суми фінансових втрат, понесених у зв'язку із здійсненням операції факторингу? В даному випадку база оподаткування ПДВ не змінюється, і боржник в будь-якому випадку буде погашати свій борг по повній вартості, так що коригування не доречна.

Облік у боржника

При оприбуткуванні товару у боржника як покупця виникає валових витрат (п. п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону про прибуток) і податковий кредит з ПДВ (п. п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону про ПДВ) за першою подією на загальних підставах.
При отриманні повідомлення про відступлення права вимоги в податковому обліку боржника ніяких змін не відбувається.
Погашення заборгованості перед фактором є другою подією і тому в податковому обліку боржника воно також не відображається.